LA CLONACIÓN HUMANA EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA

Ante todo y en primer lugar, hay que tener presente que aunque la Constitución Española declara el derecho fundamental a la producción y creación científica, con lo que no existe obstáculo alguno para enmarcar allí el desarrollo y aplicación de los avances de la biogenética, la “clonación humana” no está actualmente en España contemplada en su normativa. En Octubre del pasado año 2004, el Gobierno aprobó un Real Decreto que establecía las condiciones para que los embriones sobrantes en los procesos de reproducción asistida puedan ser utilizados con fines de investigación, permitiendo a los progenitores su donación a la ciencia mediante el pertinente consentimiento informado. Es decir, lo que la legislación actual permite, en espera de que se apruebe la nueva Ley sobre Biomedicina, es la investigación con células madre procedentes de embriones sobrantes de los procesos de reproducción asistida, y no la clonación de los mismos con la finalidad de crear, consecuentemente, seres humanos idénticos. Es más, España ratificó en su día el Protocolo del Consejo de Europa de 12 de enero 1998 (que entró en vigor el 1 de marzo de 2001 y que presenta además carácter vinculante) que prohibía la clonación de seres humanos, norma esta dictada en desarrollo del Convenio de Derechos Humanos y Biomedicina firmado en Oviedo el 4 de abril de 1997. Dicho Protocolo prohibe “cualquier intervención destinada a crear un ser humano genéticamente idéntico a otro, ya sea vivo o muerto”, regla que carece por otro lado, de excepciones, incluso la de aquéllas parejas que no dispongan de posibilidades terapéuticas para resolver su esterilidad. En consecuencia, tal Protocolo, ratificado en su día por España, prohibe sin excepciones la clonación reproductiva a través de cualquier técnica.

También en el ámbito de las Naciones Unidas, se tomaron medidas al respecto. Así, se aprobó a instancias de países como Estados Unidos, una declaración no vinculante a favor de la prohibición de “cualquier forma de clonación humana”, incluidas también aquéllas que tuvieran fines biomédicos. Tal declaración instaba a los países miembros de la ONU a adoptar todas las medidas necesarias para proteger la vida humana en la aplicación de las ciencias biológicas y para prohibir la aplicación de las técnicas de ingeniería genética que pudieran ser contrarias a la dignidad humana. España fue uno de los países que, a pesar de esta declaración, dejó la puerta abierta a la posibilidad de llevar a cabo transferencias nucleares (clonación terapéutica) en el marco de proyectos de investigación con fines médicos. Y ello supone evidentemente, un cambio de la postura española que había sido tradicional en este sentido, al amparo del cambio de Gobierno producido en nuestro país. Y es que es necesario recordar que bajo el mandato del anterior equipo de Gobierno, España presentó en el ámbito de las Naciones Unidas, un Memorando sobre su posición en torno al proyecto de convención internacional sobre la clonación humana. En dicho Memorando, España se manifestaba claramente en contra de cualquier tipo de clonación y específicamente de la terapéutica, apostando por la investigación con células madre adultas, lo que consideraba una técnica más segura. Lógicamente, esta postura es distinta de la mantenida en la actualidad por el Gobierno socialista.

Por otra parte, el alcance que el Protocolo europeo citado y firmado por España presenta frente a otro tipo de clonación que no sea reproductiva, en este caso la terapéutica, no es tan específico como con aquélla y prueba de ello es que se quiso emplear para referirse a la misma concretamente la expresión “ser humano”, como objeto de su regulación, para dejar así a las leyes nacionales de los países firmantes libertad para la definición de dicho concepto y en consecuencia, las circunstancias que permitirían su manipulación. Es aquí donde resulta preciso por lo tanto, y a la luz de las novedades legislativas producidas en los últimos tiempos, analizar cuál es la situación actual de la llamada “clonación terapéutica” en España. Varios son los textos legislativos que se refieren en nuestro país al asunto de la clonación en términos generales. Así, la propia Ley de Técnicas de Reproducción Asistida 35/1988 de 22 de diciembre prohibe expresamente en su artículo 3, la “fecundación de óvulos para cualquier fin distinto a la procreación humana”. Dicha Ley es, en lo esencial, un fiel reflejo de la Ley inglesa, primer texto en aparecer sobre la materia y que utilizaba también por primera vez el término “pre-embrión” para referirse al embrión de menos de 14 de días, es decir, el embrión preimplantado. Con esta realidad, ambas leyes, al considerar al embrión en sus estados iniciales una realidad biológica no humana, favorecían el uso de las técnicas de reproducción in-vitro y transferencia de embriones (FIVET), de transferencia nuclear espermática, etc… permitiendo con ello la libre manipulación de embriones humanos preimplantados. Además, la Ley 35/88 se basó en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de abril de 1985, que consideraba la vida humana como un “…devenir, un proceso que comienza con la gestación….”. Ello no obstante, la cuestión esencial era la existencia y el destino final de embriones sobrantes congelados, procedentes de los procesos de reproducción, para su utilización con fines distintos a la clonación humana, cuya indeterminación en la Ley había sido tradicionalmente objeto de crítica.

A su vez, la Ley 42/1988 de 28 de Diciembre, sobre donación y utilización de fetos humanos o de sus células, tejidos y órganos, permite en su artículo 8, la manipulación de embriones, fetos o material genético humano con fines de diagnóstico de enfermedades genéticas, mientras que entre los fines terapéuticos, destaca principalmente seleccionar el sexo en caso de enfermedades ligadas a los cromosomas sexuales y especialmente al cromosoma X.

La Ley 35/1988 fue posteriormente modificada por la Ley 45/2003 de 21 de noviembre, cuya Disposición Final Primera, referida precisamente al destino de los preembriones supernumerarios crioconservados con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley, señala que serán las “parejas primogenituras, o la mujer en su caso, las que determinarían el destino de los mismos….” añadiendo que una de las opciones de destino de los preembriones, a través del oportuno consentimiento, era “…. que las estructuras biológicas obtenidas en el momento de la descongelación puedan ser utilizadas con fines de investigación………….sin que en ningún caso se proceda a la reanimación…..”. Y esta Ley añadía además que habría de ser el Gobierno el que mediante Real Decreto desarrollara cada una de las opciones que la Ley 45/2003 daba a las parejas primogenituras, o a la mujer en su caso.

Precisamente el Gobierno, como se anunciaba al comienzo de esta columna, el 29 de Octubre de 2004, aprobaba el Real Decreto 2132/2004, por el que se establecían los requisitos y procedimientos para solicitar el desarrollo de proyectos de investigación con células troncales obtenidas de preembriones sobrantes. La finalidad perseguida con este R.D. era establecer, subsanando la indeterminación que presentaba la Ley 35/88, las condiciones específicas para que las estructuras biológicas obtenidas en el momento de su descongelación puedan ser utilizadas con fines de investigación. Y del mismo modo, establecer el procedimiento para que los centros de reproducción asistida que tuvieran preembiones crioconservados soliciten el consentimiento informado de las parejas progenitoras, o de la mujer en su caso para tales fines. Dentro precisamente de tal procedimiento, se determina, a los efectos de utilización de los preembriones con fines de investigación, no sólo la exigencia de que los proyectos sean concretos y específicos, con el adecuado seguimiento y el oportuno control (se requerirá el preceptivo informe favorable de la Comisión de Seguimiento y Control de la donación y utilización de células y tejidos humanos, órgano dependiente del Centro Nacional de Trasplantes y Medicina Regenerativa), sino también que la pareja progenitora, o la mujer en su caso, obtengan toda la información necesaria relativa a las características y finalidad de aquél, así como los resultados potenciales esperados con tal proyecto.

Para cerrar este marco normativo, hay que referirse evidentemente al ámbito penal. En este sentido, el Código Penal español dedica los artículos 159 y 160 de su texto a esta materia, dentro del Titulo V titulado “Delitos relativos a la manipulación genética”. Así, el primero de ellos castiga con penas de prisión de 2 a 6 años y la pertinente inhabilitación para el ejercicio de la profesión entre 7 y 10 años, la manipulación de genes humanos alterando el genotipo, cuando se realice con una finalidad distinta de la eliminación o disminución de taras o enfermedades graves. Por su parte, el artículo 160 castiga con penas de prisión de 1 a 5 años e inhabilitación de 6 a 10 años, a quienes fecunden óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana. Y del mismo modo, castiga con igual pena la creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza.

Pero, al respecto de lo previsto en el Código Penal, hay que poner de manifiesto que los tipos relativos a la manipulación genética, no están encaminados a tutelar o proteger penalmente la vida humana en formación en sí misma considerada o la vida humana prenatal (en el Código Penal se establecen para ello las conductas de aborto y lesiones al feto) sino otros bienes jurídicos que pueden verse expuestos a peligros graves e intolerables producto del desarrollo de las nuevas técnicas de reproducción asistida y de la aplicación de los avances alcanzados en materia de técnicas genéticas. Tales bienes jurídicos pueden constituirse en intangibilidad, identidad, individualidad, propiedad del patrimonio genético, intimidad, etc…,. Aunque ello no obstante, no hay que olvidar que la tutela jurídica en términos generales no significa tutela penal y que ésta ha de legitimarse en virtud de su necesidad, de su idoneidad y de su proporcionalidad. Ello por tanto, no tiene que ver con la aplicación al ámbito que nos ocupa de criterios éticos que han de regir la discusión y en su caso la aprobación de leyes que regulen la clonación.

En consecuencia y de conformidad con este marco normativo, puede decirse que efectivamente, la clonación humana o reproductiva, está absolutamente prohibida y castigada en nuestro ordenamiento jurídico, así como en el marco europeo con el Protocolo de desarrollo del Convenio de Derechos Humanos y Biomedicina. Y todo ello sin entrar a considerar las diferentes posturas encontradas acerca del hecho mismo de la clonación, ya sea esta reproductiva o terapéutica, y que giran en torno a la discusión sobre el respeto o no a los principios éticos que sin duda se ven afectados por estos vaivenes legislativos. En opinión de la actual Ministra de Sanidad, “….el límite que constituye la clonación reproductiva no va a traspasarse jamás…” (El Mundo, lunes 11 de julio de 2005), tampoco en la futura Ley de Investigación en Biomedicina prevista para el próximo mes de septiembre, y que pretende separar la experimentación con células madre embrionarias, de las técnicas de reproducción asistida. Por el contrario, afirma que la clonación terapéutica sí puede y debe ser considerada como una herramienta válida de la investigación, eso sí, dentro del respeto a unos principios éticos que demanda la sociedad española.

En el momento en que España apruebe la nueva Ley sobre Investigación Biomédica, se convertirá en el décimo país que apruebe la utilización de tal instrumento de investigación en medicina regenerativa, tal y como ya han hecho Reino Unido (el primero además en autorizar la clonación terapéutica y en presentar el primer embrión humano clonado, coincidiendo con los resultados del coreano Woo Suk-Hwang publicados en la revista “Science”, y siempre para tratar diferentes patologías), Bélgica, Suecia, India, China, Japón, Singapur, Corea del Sur e Israel. En el otro extremo se encontrarían países como Francia, que prohibe expresamente la creación de embriones humanos para la investigación, aunque sí el uso de ovocitos fertilizados. En Noruega y Alemania no se permite la producción de células madre a partir de embriones fertilizados.

Fdo: Sergio Montiel García

Letrado Asesor Fundación ICOMEM